《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（《建设工程施工合同解释（一）》）第四十三条第二款明确，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　建设工程施工合同纠纷中，在发包人与承包人未进行工程结算并足额支付工程款时，“实际施工人”有权突破合同相对性，以转包人、违法分包人和发包人为共同被告提起诉讼。此时，如何认定“实际施工人”成为化解纠纷的关键之一。

　　Part.01　何为“实际施工人”？

　　我国建筑工程施工领域，实行严格的资质管理和市场准入制度，企业必须满足包括资信能力、人员构成、技术创新能力及代表工程业绩在内的综合性标准，才可取得相应等级的施工资质。

　　实践中，部分地区长期存在具有资质的公司在中标项目后进行转包或违法分包等顽疾，其通过出卖资质倒卖工程赚取中间管理费，这不仅违背资质准入制度的设计初衷，更引发一系列复杂的争议与纠纷。作为投入人力、物力、资金的施工人，往往通过转包、违法分包或所谓“内部承包”（实为借用资质）的形式组织人员进行实际施工，因其不具备施工资质，不符合建筑施工最基本的要求，签署的建筑工程施工合同无效。考虑到此类群体大部分由农民工组成，为保护其切身利益，《建设工程施工合同解释（一）》给予了“实际施工人”救济途径，可突破合同相对性，同时向发包人和转包人以及违法分包人主张权利。

　　同时，为严守合同相对性原则，应当严格把握《建设工程施工合同解释（一）》第四十三条的适用范围，不得随意扩大。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》明确，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。实践中一般表现为转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人以及外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型。

　　值得注意的是，《建设工程施工合同解释（一）》第四十三条仅明确了转包、违法分包情形下的“实际施工人”可向发包人主张权利，未明确挂靠（借用资质）的“实际施工人”能否适用上述条款。

　　Part.02　如何区分挂靠（借用资质）和转包？

　　《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”而挂靠（借用资质）则是是承包人出借资质给实际施工人，实际施工人以承包人的名义使用该公司资质对外施工，承包人不履行施工义务。

　　结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。”可见挂靠（借用资质）并不等于转包。

　　此时如何区分挂靠（借用资质）和转包，关系到实际施工人是否有权依照《建设工程施工合同解释（一）》第四十三条向发包人主张未付工程价款。司法实践中，区分挂靠（借用资质）与转包的关键在于实际施工人是否参与了招投标的过程。

　　司法判例：（2021）最高法民申6481号

　　判例观点：在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单某本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单某本与鑫源公司签订《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单某本履行，单某本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。

　　Part.03　如何区分真假内部承包？

　　所谓内部承包，指承包人承包工程后，将工程交由其内部职能机构负责完成的一种行为，主要表现形式为交由内设项目部负责或委派下设劳务班组负责。实践中，存在以“内部承包”为名实则进行转包或挂靠（借用资质）的情形，因二者性质不同，应当严格区分。

　　司法实践中，区分真假内部承包的关键在于承包人与实际施工人是否存在劳动合同关系。

　　司法判例：（2021）最高法民申142号

　　判例观点：内部承包区别于转包合同的关键在于双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部交由罗某国施工，在维泰公司不能证明其与罗某国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。《责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故原判决依据（原）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条），认定《责任书》无效正确。维泰公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，不予支持。

　　Part.04　挂靠（借用资质）的“实际施工人”

　　能否向发包人主张权利？

　　因《建设工程施工合同解释（一）》第四十三条仅明确了转包、违法分包情形下的“实际施工人”可向发包人主张权利，未明确挂靠（借用资质）的“实际施工人”能否适用上述条款。最高法民一庭法官会议讨论中对该条的适用情形进行了严格限缩，认为《建设工程施工合同解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”不包括挂靠（借用资质）情形的实际施工人。

　　但在司法实践中存在观点认为，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情。若知情，则挂靠人与发包人之间形成了事实上的合同关系，挂靠人可基于此关系向发包人主张权利。

　　司法判例：（2021）最高法民终394号

　　判例观点：本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。

　　一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系；而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

　　可见，挂靠（借用资质）的实际施工人向发包人主张权利的关键在于发包人需明知挂靠事实。若发包人明知，可结合案件具体情况，认定发包人与挂靠（借用资质）的实际施工人之间存在事实上的合同关系，并以此要求发包人在未付工程价款内承担责任。

　　值得注意的是，实际施工人除可依据上述司法解释规定突破合同相对性向发包人主张权利外，仍可依照《建设工程施工合同解释（一）》第四十四条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼，维护自身权益。

供稿：杜航