嫖娼案件中,行政处罚被撤销的几种常见情形?
针对嫖娼作出的行政处罚,在什么情况下会被撤销?基本有两类,一类是程序问题,一类是证据问题。现对相关判例作了一个梳理与解读。
一 因程序问题被撤销的
(一)公安机关不具有管辖权
注:(2020修正)《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款规定,“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的,可以由违法行为人居住地公安机关管辖,但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”
嫖娼案件一般应由违法行为地公安机关管辖,如果其他公安机关管辖,则需要上级公安机关指定管辖。指定管辖有两种,一种是刑事案件指定管辖,依据是《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十二条;一种是治安行政案件指定管辖,依据是《公安机关办理行政案件程序规定》第十五条。
在司法实践中,会出现两者交叉的情形。比如,最初公安机关是侦办刑事案件,如组织卖淫罪、介绍卖淫罪等。其中往往会涉及到卖淫嫖娼的治安行政案件。此时就可能出现,刑事案件有指定管辖,而行政案件没有指定管辖。那么这种情况下,该公安机关仅对刑事案件有管辖权,而对行政案件无管辖权。
下引判例,就是这种情形。
1、(2024)冀0408行初7号行政判决书
本院认为,《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款规定:“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的,可以由违法行为人居住地公安机关管辖,但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外”。
本案中,该卖淫会所所在地位于邯郸市经济技术开发区,本案属于因嫖娼引发的行政处罚案件,在邯郸市公安局指定永年公安局管辖行政案件前,应由违法行为地的公安机关管辖。永年公安局于2023年9月6日对杨某作出行政处罚决定,而邯郸市公安局于2023年12月12日才作出指定永年公安局管辖行政案件的决定,故在2023年12月12日之前,永年公安局对该行政处罚案件没有管辖权。
永年公安局提供的2023年5月11日邯公(邯)指管字〔2023〕0043号指定管辖决定书仅能证明其对组织卖淫案具有刑事侦查管辖权,不能证明对杨某涉嫌嫖娼的治安案件具有管辖权和处罚权。故永年公安局在对杨某作出行政处罚决定时没有治安管理处罚管辖权,其作出的处罚决定超越职权,依法应予撤销。永年区政府作出的维持复议决定亦应撤销。
2、(2020)晋10行终21号行政判决书
一审法院认为,...。洪洞县公安局提供的临公指管字(2019)006号《指定管辖决定书》仅能证明其对滨江娱乐城专案具有刑事侦查管辖权,不能证明对王若鹏涉嫌卖淫、嫖娼治安案件具有管辖权和处罚权,故洪洞县公安局述称基于上级机关指定取得管辖权的辩解意见不能成立,不予采纳。综上,洪洞县公安局对于王若鹏在临汾市尧都区滨江娱乐城涉嫌的行政违法行为没有治安管理处罚管辖权,其作出的行政处罚决定超越管辖职权,依法应予撤销。(二审维持一审判决)
(二)缺少治安行政案件受理登记手续
注:(2020修正)《公安机关办理行政案件程序规定》第六十条规定,“县级公安机关及其公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案,以及其他国家机关移送的案件,应当及时受理并按照规定进行网上接报案登记。对重复报案、案件正在办理或者已经办结的,应当向报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人作出解释,不再登记。”
(2012)《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条规定,“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。”
第七十八条规定,“公安机关受理报案、控告、举报、投案后,认为属于违反治安管理行为的,应当立即进行调查;认为不属于违反治安管理行为的,应当告知报案人、控告人、举报人、投案人,并说明理由。”
根据上述规定,办理治安行政案件,受理登记是启动调查、处理的法定前提。刑事案件的受案、立案手续,并不能取代治安行政案件的受理登记手续。下引判例,是公安机关在办理刑事案件过程中,先将嫖娼违法行为人作为证人,后在未办理行政案件受理登记的情况下,直接对行为人进行处罚。法院认为其程序违法,予以撤销。
笔者认为,如果最初是刑事案件立案,后经审查,发现嫌疑人或者同案犯不构成刑事犯罪,需要降级进行治安处罚。此种情形下,无需再进行行政案件受案登记,而以刑事立案手续替代,具有一定合理性。但如果不是嫌疑人本人或者同案犯,而需要对证人进行行政处罚,则应重新进行行政受案登记。因为证人与刑事案件并非是直接关联,而仅仅是间接关系,理应对其进行独立、完整的行政处理程序。
(2019)鄂1182行初83号行政判决书
本院认为,一、接报案登记是公安机关办理治安行政案件的首要环节和必经程序,是对治安违法行为人展开调查及治安行政处罚的前提。本案中,被告蕲春县公安局在侦查张某、赵某、王某、石某、郝某组织卖淫刑事案件过程中,于2018年5月9日以证人的身份对原告余启攀进行了询问,发现原告余启攀有嫖娼的违法行为,于2019年1月23日直接对原告余启攀作出罚款500元的行政处罚,但未提供受案登记表或者发现案件的记录,行政处罚缺乏启动条件,程序违法,应当予以撤销。
(三)超过诉讼时效
注:(2012)《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条规定,“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。前款规定的期限,从违反治安管理行为发生之日起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”
该条中,如何理解“公安机关发现”?我专门写过一篇文章,如何理解行政处罚追诉时效中的,“违法行为未被发现”?
判断公安机关是否已发现,要看两个时间。其一,看正式受理登记时间,从违法行为发生到正式受理登记,是否超过6个月。其二,看公安机关掌握违法线索的时间,这个时间往往更早。比如公安机关通过信访件、上级机关转办件、对他人的询问或指认笔录等,掌握了违法行为线索,启动了调查。这里的掌握线索之日,就是发现时间。
(2020)冀0903行初116号行政判决书
本院认为,《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条规定:“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。前款规定的期限,从违反治安管理行为发生之日起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”
本案中,被告王寺派出所于2020年7月接到涉案相关线索,经调查取证,查明原告孙文孟于2019年6月有违反治安管理的行为,按照上述法律规定,被告在六个月内没有发现原告的违反治安管理行为,不应再对原告进行处罚。被告南皮县公安局所作行政处罚决定以及被告沧州市公安局所作行政复议决定违反法定程序,本院不予支持。
(四)未提前告知行政处罚事实、理由和依据
注:在行政处罚决定之前,应先向被处罚人送达行政处罚告知书,将拟作出的行政处罚的事实、理由和依据予以告知,以保障被处罚人的陈述申辩权。
下引判例一,是先作出行政处罚决定,后出具行政处罚告知,所以法院认定程序违法,予以撤销。判例二,是行政处罚告知书所记载的事实,与行政处罚认定的事实,不一致,法院认为这对被处罚人陈述申辩权有较大影响,也以程序违法为由将行政处罚撤销。判例三中,被处罚人的询问笔录、行政处罚告知笔录等,均非本人签字,视为没有告知,构成程序违法。
1、(2020)粤02行赔终40号国家赔偿判决书
本院认为,一、新丰县公安局于2018年8月20日作出韶新公(治)行罚决字[2018]00046号《行政处罚决定书》,决定对江先唐的嫖娼行为处以行政拘留十日。
但是新丰县公安局于2018年8月22日才告知江先唐拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据,违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核:当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”的规定。一审判决撤销新丰县公安局作出的韶新公(治)行罚决字[2018]00046号《行政处罚决定书》符合法律规定。
2、(2019)湘03行终175号行政判决书
本院认为,...。本案中,《公安行政处罚告知笔录》表述的违法事实为“喻文华与肖小艳在房内商量卖淫嫖娼价格时公安机关将二人抓获”,涉案行政处罚决定中认定的事实为“喻文华与肖小艳在房内准备实施卖淫嫖娼行为时公安机关将二人抓获”。“商量卖淫嫖娼价格”与“准备实施卖淫嫖娼行为”两种事实认定不一致,对行政相对人的陈述申辩权有较大影响。另抓获经过中载明“2018年9月29日22时许,我局民警发现维纳斯酒店6、7楼的602、606、702、706、707、708、709、710、711、712、715号房内11对男女涉嫌卖淫嫖娼。”的事实,与涉案公安行政处罚决定中认定“2018年9月30日00时许,喻文华来到维纳斯酒店7楼与肖小艳准备实施卖淫嫖娼行为时,公安机关将二人抓获”的事实亦不一致。
综上,上诉人湘潭市公安局岳塘分局作出的涉案公安行政处罚决定程序不合法,认定事实部分不清,依法应当予以撤销。上诉人湘潭市公安局岳塘分局的上诉事实及理由不能成立,本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,处理得当。
3、(2020)宁0402行初151号行政判决书
本院认为,治安管理处罚必须以事实为依据。被告固原市公安局原州区分局新区派出所作出固原公(新区)行罚决字(2017)135号《公安行政处罚决定书》,但据以作出的询问笔录、行政处罚前告知笔录以及行政处罚决定书中的签名均不是原告刘某书写,因此,该处罚决定无事实依据,且程序违法,原告的诉讼请求本院予以支持。
二 因证据问题被撤销的
(一)孤证类,只有本人供述或卖淫女供述
1、(2015)三行终字第00004号二审行政判决书
本院认为,崤山分局三公崤(治)行罚决字(2014)0207号行政处罚决定认定种永福嫖娼的事实,只有黄莉莉的供述,且黄莉莉供述的嫖娼地点—黄莉莉所在的理发店名称不详,供述的嫖客的电话号码与种永福的号码不一致,也没有种永福与黄莉莉之间的短信来往记录、理发店其他在场人的证言相互印证。故崤山分局对种永福的处罚决定认定事实不清、证据不足,应予撤销。一审判决维持崤山分局的处罚决定不当,亦应予撤销。
2、(2017)湘0522行初25号行政判决书
本院认为,...。但被告提交的证据中,仅有原告本人的陈述和赵妮娜的陈述中反映了原告存在嫖娼的情形,因赵妮娜并非为原告服务,不能证明原告与张楠存在卖淫嫖娼的合意,且为原告服务的张楠陈述其是按摩技师,是给客人按摩推油。被告辩称原告经手支付了性交易费1800元,因证据不足,本院不予采纳。原告诉称被告办案人员在办案中有威胁和诱供行为,因证据不足,不予采纳。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条的规定,公安机关查处治安案件,对没有本人陈述,但其他证据能够证明案件事实的,可以作出治安管理处罚决定。但是,只有本人陈述,没有其他证据证明的,不能作出治安管理处罚决定。综上,被告认定原告嫖娼的主要证据不足,被告对原告作出的治安行政处罚决定应予以撤销。
3、(2019)辽12行终132号行政判决书
本院认为,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条的规定:“公安机关查处治安案件,对没有本人陈述,但其他证据能够证明案件事实的,可以作出治安管理处罚决定。但是,只有本人陈述,没有其他证据证明的,不能作出治安管理处罚决定。”
本案中,公安机关抓获上诉人时按摩女技师并不在现场,针对上诉人是否存在嫖娼行为的直接证据,只有上诉人本人的第二次询问笔录中陈述了有接受手淫的行为,而上诉人在公安机关第一次询问笔录时未予承认违法行为,诉讼过程中上诉人对第二次询问笔录也提出异议。而在被诉行政处罚决定作出前,被上诉人没有对嫖娼对象即为上诉人提供服务的按摩女技师进行调查询问、亦没有对经营场所的工作人员进行询问上诉人是否提出了嫖娼的服务要求。
虽然在行政处罚卷宗里有其他几位违法行为人的询问笔录,但因其他人的询问笔录均没有指向上诉人,均没有提到上诉人有嫖娼行为。因此,被诉行政处罚决定只有被处罚人本人的陈述,没有其他证据证明上诉人存在嫖娼的违法行为,故被上诉人作出的治安处罚决定属事实不清、主要证据不足,依法应予撤销。综上,一审判决认定事实不清,证据不足,判决结论错误。
(二)未成年人询问笔录,监护人不在场,而被排除的
注:《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定,“询问未成年人时,应当通知其父母或者其他监护人到场,其父母或者其他监护人不能到场的,也可以通知未成年人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场并将有关情况记录在案。确实无法通知或者通知后未到场的,应当在询问笔录中注明。”
当案件涉及到未成年人时,比如卖淫女系未成年,对其询问,应按上引规定,通知监护人到场,以保证其陈述的真实性。否则该份笔录就会作为非法证据被排除。
1、(2020)黑01行终464号二审行政判决书
本院认为,《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定,询问未成年人时,应当通知其父母或者其他监护人到场,其父母或者其他监护人不能到场的,也可以通知未成年人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场并将有关情况记录在案。确实无法通知或者通知后未到场的,应当在询问笔录中注明。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十九条第二款规定,以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。
本案中,阿城区公安局在询问未成年人刘德宇、马睿、吕天阳、朱文博、穆钟锐的过程中,没有通知其父母到场,在作为学校教师的临时监护人未在场履行监护职责的情况下调查取证,违反了上述法律法规有关程序规定,故上述证人的询问笔录不能作为本案认定事实和行政处罚的根据。综上,阿城区公安局作出的行政处罚主要证据不足,程序违法,依法应予撤销。
2、(2019)陕71行终375号二审行政判决书
本院认为,...。本案中,被诉人公安莲湖分局在询问孙某某时未能通知其监护人到场,致使上诉人当时作为未成年人在接受询问时监护人在场陪同的权利没有得到保障,据此应认定被诉行政行为存在违反法定程序之情形。上诉人上诉意见成立,本院予以采纳。关于被上诉人主张“询问孙某某时其拒绝提供监护人的联系方式,导致无法通知其监护人到场”的答辩意见,经查,根据前述规定,被上诉人在无法通知孙某某监护人到场时,亦应依法通知未成年人的其他成年亲属,或所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,对确实无法通知的,应当在询问笔录中注明。但现有证据无法证实被上诉人已全面履行了询问未成年人的相关法定程序,故对其意见不予支持。
(三)无证据证明达成了卖淫嫖娼合意
注:《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》指出,“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人意志以外的原因,尚未发生性关系的;或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为,应当从轻处罚。”
根据该规定,卖淫嫖娼的构成要件为:1、双方已就卖淫嫖娼达成合意;2、双方就价格达成合意(或者已实际给付);3、已经着手实施(或者已实际发生关系)。
判例一中,无证据证明双方发生了性关系,嫖娼嫌疑人向酒吧支付了5000元花环费。该笔资金性质,不能被确定为嫖资。所以法院认为,不具备“双方已就卖淫嫖娼达成合意”这一构成要件,而将处罚决定撤销。
判例二中,因公安机关民警单独询问,而将嫖娼嫌疑人的笔录排除。剩下的证人证言或卖淫女笔录,无法有效证明存在“卖淫嫖娼合意”,所以法院将处罚决定撤销。
1、(2020)闽03行终61号行政判决书
本院认为,...。结合本案,上诉人吴建武到仙游县××城街道光烽国际酒吧消费,在观看酒吧T台走秀环节时,看上了其中一个号牌为729的演员(余小晚),遂向余小晚赠送价值5000元的花环(该酒吧的经营模式,顾客可向走秀女孩送价值200元-5000元不等的花环,之后由走秀女孩与酒吧按比例分成),向酒吧营销部负责人杨俊驷微信转账支付了5000元后,吴建武即带着余小晚到仙游宾馆开房。
从以上内容可以看出,虽然吴建武有支付金钱给酒吧员工,且带了余小晚到宾馆,但吴建武发生该行为时间在2019年4月21日,而公安部门发现案件时间在2019年4月27号,并未当场发现吴建武与余小晚之间有发生性关系,吴建武在公安机关所作的笔录中也否认两人之间发生了性关系,故公安机关认定吴建武与余小晚之间发生性关系的事实缺乏主要证据。同时,从上述事实中可以看出,吴建武赠送价值5000元的花环系支付给酒吧工作人员,其与余小晚之间并没有就卖淫嫖娼进行过交谈,双方之间在主观上没有达成一致,不符合上述最高院与公安部的答复中关于认定嫖娼的特征。
2、(2018)川行再8号行政判决书
本院认为,本案的焦点是被申请人广安区公安分局作出的广公分(治)决字〔2011〕第748号公安行政处罚决定,是否事实不清,证据充分,程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定:“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,应向当事人或者有关人员出示证件。”中华人民共和国公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第三十五条规定:“公安机关在调查取证时,人民警察不得少于两人,并应当向被调查取证人表明执法身份。”2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十九条规定:“公安机关及其人民警察对治安案件的调查,应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”
对广安区公安分局询问段志辉的笔录,不能确信是公安人员非单独询问形成,违反程序规定,证据收集不合法,不具有合法性、真实性。该询问笔录上署名杜媛媛的民警,在广安市广安区人民政府法制办询问中,承认其在段志辉询问笔录上签名,但声称没有看过笔录,没有参与对段志辉的询问及记录。因此,询问段志辉笔录不能作为定案依据,应当排除在本案证据之外。
排除段志辉询问笔录证据后,认定段志辉合意和准备嫖娼的证据主要包括:1.证人贾某证实,2011年8月31日晚10时许,他开车到广安后,对陈某、段志辉说到广安思源酒店洗浴中心区耍会儿,并请他们做保健,陈某、段志辉表示同意。之后,他们三人分别进了该洗浴中心内的三个房间。贾某还证实,他提议的“耍”是指做保健;他只谈了他一个人的服务价格,陈某、段志辉要的什么服务是他们自己谈的,具体不清楚。2.证人陈某证实,到广安后,他准备尽地主之谊带段志辉、贾某到广安思源酒店开房间休息。他是进了房间有女人进来后才明白贾某与该洗浴中心工作人员说话内容可能是想嫖娼。3.证人杨某证实,她进房间看见穿深蓝色T恤的男的(指段志辉)已经在床上坐起,就问他做按摩呀,他说是的,要她先坐几分钟,他先蒸会儿。之后他脱掉衣服只穿内裤进桑拿房蒸桑拿,他还没蒸完,警察就进来了。男的知道她提供服务的具体内容,男的问过她,她告诉说有“全套”和“快餐”,就是指发生性关系。
从以上证据事实中看,无论是贾某说到的“耍”“保健”,还是陈某讲到的“开房间休息”,其含义(意思)均没有直接指明段志辉当时当地与人合意嫖娼。换句话说,段志辉和成龙、贾某嫖娼的合意不能得到有力证实,而杨某的证言,虽然其证言证明她告诉段志辉说有“全套”和“快餐”,就是指发生性关系,但是杨某的证言为意见证据,且属于孤证。段志辉提出的广安区公安分局作出的行政处罚决定认定事实错误,适用法律错误,程序违法的主要理由成立,本院予以采纳。
(四)无证据证明就卖淫嫖娼谈妥了价格
注:如上所述,双方就卖淫嫖娼谈妥价格,属于构成要件之一。
下引判例中,现有证据能证明双方就卖淫嫖娼达成了合意,但关于价格合意,并无证据证明。既没有双方口供,也没有证人证言,也没有支付记录。公安机关系以推定来认定价格合意:只要选择了工号为S开头的卖淫女,单次价格即为1180元。但卷内又缺少证明案涉卖淫女佩戴工牌的证据,且另外一名卖淫女供述,单次价格并不固定。所以综合看来,关于双方已谈妥价格的证据不足。
(2020)湘8602行初2号行政判决书
本院认为,...。结合本案,可以认定原告与梁艳主观上就卖淫嫖娼达成了一致,争议焦点是双方是否谈好价格。0516号处罚决定载明:“现查明:……违法行为人刘峰经卖淫场所工作人员介绍,与卖淫女梁艳达成以1180元的价格提供80分钟卖淫服务的卖淫嫖娼意向,……”,但被告未提供有效证据证明原告与梁艳或者与其他人就涉案卖淫嫖娼行为商谈过价格,原告与梁艳亦未供述过曾商谈过价格,亦未提供有效证据证明原告选定梁艳时梁艳配带了工牌、有人已经介绍价格或者原告明知梁艳提供卖淫嫖娼服务的标价。
另,2019年11月12日,被告对李春梅的《询问笔录》亦表明,卖淫嫖娼的价格并非一成不变,可以视情况打折。故被告认为,原告在明知价格是根据不同服务项目单方制定的,接受了某项服务并已进入到房间准备实施卖淫嫖娼行为,也就接受了该项服务价格,表明价格已经谈好,缺乏相应有效的证据。另被告对原告、梁艳分别作出的行政处罚决定所认定的事实存在不符。据此,被告对原告作出涉案治安行政处罚存在认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误。

李岩,中共党员,硕士学历,三级律师职称。2013年进入浩博律所执业至今,系律所合伙人、副主任,担任河北省律师协会合规委员会委员,荣获河北省优秀青年律师、邯郸市优秀律师称号。
执业以来,常年担任邯郸市人民政府、邯山区人民政府、磁县人民政府、广平县人民政府、邯郸市交通局等党政机关法律顾问。办理了大量刑事、民事案件,有效维护了当事人合法权益。曾在《中国律师》、《民主与法制》等法学期刊上发表多篇论文,包括《一件类快播案的辩护心得》、《借用房屋能否认定为受贿》、《判例检索之“术”》、《大数据背景下的判例检索》等。
撰稿:李岩
排版:王丽叶
审核:李智瑶

